中国国际经济法学会2018年年会暨学术研讨会

——第十一组国际投资法（三）国际投资争议解决

本组发言由中山大学法学院国际法研究所所长谢石松教授主持。安徽财经大学张美红教授和西安交通大学法学院张生副教授进行评议。与会嘉宾就发言问题进行了交流。

上海对外经贸大学法学院陶立峰副教授作为第一位发言人作出了题为《国际投资争端预防机制的国际经验与中国实践》的报告，并汇报了自己目前关于国际投资争端预防机制的学习心得。

发言人陶立峰副教授

首先，陶立峰教授探讨了国际投资争端预防机制的价值。目前，关于ISDS的讨论虽然十分激烈，但很多学者都只是从现有体系下去研究投资争端机制的处理。然而，投资争端的前置解决和预防机制仍然非常重要。争端预防机制不仅可以直接实现减少投资争端的目的，还可实现改善投资环境以提升投资便利化目标。由于任何一个争端机制的落实，都需要一个从潜在风险发生，然后转向存在要解决的关切，最后才会真正得到实践落实，即进入ISDS的过程，所以，争端预防机制这一前段过程大有可为。

其次，陶立峰教授介绍了国际投资争端预防机制的方法，即详细列举了投资跟进、争端预警以及投诉处理三种方法，并简要提及了UNCTAD梳理的在争端预防机制中比较常见的六种做法。

再次，陶教授对投资争端预防机制进行了国别比较，介绍并比较了以韩国、秘鲁为代表的单边模式和以巴西为代表的双边模式投资争端预防机制，比如，巴西的双边投资协定中，已经以国际投资争端预防机制完全取代了ISDS。陶教授指出，这种对不同模式的比较和研究还需要进行更多的工作，从而总结出哪种模式对中国更加有利的结论。在中国，目前也已经有相应机制，比如国内层面上的外商投诉中心、《外国投资法》中的相关规定，以及国际层面上《海峡两岸投资保护和促进协议》等。因此，在未来的发展中，有理由期待它们将成为中国接下来投资争端解决的基础。

最后，陶立峰教授还谈到了关于国际投资争端预防机制的构建。设计这种争端预防机制，虽然还会有很多问题有待解决，比如透明度、机构设置、运作机制、责任承担、与ISDS关系等问题，但是此种预防机制毕竟为目前国际投资争端的解决提供了一些方向，不失为一种可以努力研究的思路。

上海对外经贸大学法学院吴岚教授的学生王丽文同学作为第二位发言人作出了题为《国际投资争议仲裁实践的中国困境》的报告，从Tumurtei Khuder与蒙古国政府的投资争议案例引出讨论话题，并主要分为四个部分进行了论述。

发言人王丽文同学

第一，王丽文同学简要介绍了案例背景和主要内容以及仲裁庭对案例的分析，将话题重点聚焦在“仲裁庭对本案是否具有管辖权”上。

第二，王丽文同学从仲裁庭对BIT第8（3）条采取的限制性解释入手，探讨了“涉及征收补偿数额的争议”的严格解释和限制性解释，指出两种解释存在的不足以及无法达到逻辑自恰的困境。

第三，王丽文同学提出了解决当前困境的可行路径，具体包括在不修订BITs的前提下扩大可仲裁争议范围，对第一代BITs进行升级改造，以及推动ICSID上诉机制的建立。

第四，王丽文同学针对中国当前实践进行了总结。中国兼具东道国和投资者母国的身份，对BITs的修改，只有进行时而没有完成时，唯有时刻把握时代发展的先机，更新条款中不适合国际投资潮流的内容，与时俱进，结合中国的实际国情，探索出适合本国国情的BIT范本，努力争取在国际投资规则的制定中拥有话语权，才能真正成为国际投资领域的领头羊。

华东政法大学国际法学院杜涛教授作为第三位发言人作出了题为《从“Hela Schwarz诉中国案”看中外BIT中的争议解决条款》的报告。杜涛教授简要介绍了案件的背景，认为本案提出了一个很重要的问题，并指出国际法学界对该问题的关注度还不够——即在国内诉讼已经败诉的情况下，ICSID是否还具有管辖权。也就是用尽当地救济和仲裁机构ICSID之间的管辖权问题。

发言人杜涛教授

据杜涛教授介绍，根据《中德双边投资协定》投资争端解决条款的规定，不论国内法院是否作出判决，只要六个月内争议未解决，即可在ICSID提起仲裁。然而，该双边投资协定的议定书中，对德国投资者提起仲裁列出了三个限制性条件：一是投资者已经根据中国法律把争议提交行政复议程序；二是投资者把争议提交复议程序三个月后，争议仍然存在；三是如果争议已经被提交至中国的法院，投资者可以根据中国法律撤回。其中，关键问题应集中在第三点上，尤其是其中的用词，如“可以”“撤回”应当作何理解。由于中国签订的100多个双边投资协定中对如何解决国内诉讼与仲裁解决机制的关系的规定多种多样，没有统一规律可循，因此使得本案非常具有研究价值，该问题也具有重大的研究意义。最后，杜涛教授提出了个人的观点，即双边协商应当更有利于国内诉讼与仲裁解决机制的关系构建。

中国政法大学国际法学院曹兴国博士后作为第四位发言人作出了题为《推动抑或阻碍：Slovak v. Achmea案与欧盟投资仲裁机制改革分析》的报告。

发言人曹兴国博士后

首先，曹博士以Slovak v. Achmea案的裁决为切入点，提出了欧盟成员国签订的BIT，尤其是成员国之间的BIT的投资仲裁条款，和欧盟法是否兼容的问题。曹博士指出，该问题的影响是多方面的，无论是对于非ICSID仲裁案件还是ICSID仲裁案件，都具有重要影响。前者的影响体现在仲裁庭的管辖权，以及裁决在欧盟成员国的承认与执行上，后者的影响则体现在排除ICSID仲裁的适用性上。

其次，曹博士分析了Achmea案对欧盟现行ISDS机制的冲击与改革推动。曹博士指出，Achmea案的裁决结果及其带来的影响和导向与当前欧盟试图在BIT和ISDS机制领域推行的变革政策是高度契合的。

最后，曹兴国博士认为，尽管欧盟在构建ISDS新机制的方案时实际已经尽可能地注意了与欧盟法的兼容性问题，但根据本案裁判的逻辑，新机制在欧盟法院的视角下很可能仍会被判定为有损于欧盟法的自治性。

因此，曹兴国博士后作出总结，Achmea案裁决可能带来的影响是一个未竟的争论。对我国而言，Achmea案的影响值得我们深入观察。一方面，我国与欧盟成员国签订的BIT中的投资仲裁条款是否会受本案影响值得我们密切关注；另一方面，本案对欧盟双边及多边ISDS新机制推进的影响，以及由此对中欧BIT谈判的影响也值得我们持续跟踪。

上海WTO事务咨询中心助理研究员伍穗龙以《论国有企业 ICSID仲裁适格资格》为主题进行了发言。伍穗龙研究员首先对选题的意义进行了介绍，国有企业走出去遇到的投资风险，特别是运用ICSID解决争端持续受到国内外关注。他首先介绍了有关《ICSID公约》文本对国有企业作为适格仲裁申请人的判断标准，其次说明了ICSID实践对国有企业作为适格仲裁申请人标准的诠释以及如何对Broches标准进行正确的重构。最后，伍穗龙研究员提出了他的结论和对中国的启示，强调当前判断标准与国际实践的冲突性，中国在“走出去”时要保持中立的态度。

发言人伍穗龙助理研究员

对外经贸大学的助理教授李沣桦老师进行发言的主题是《国际知识产权协定作为启动投资仲裁的路径分析》。李老师首先阐明了选择这次主题的原因，包括从前在这方面的研究经验和对于知识产权争议解决方法与国际投资仲裁争议解决机制的差异性的理解。其次，李老师对于知识产权纠纷的国际争议解决进行了可行路径的分析，主要包括最惠国待遇、公平公正待遇、保护伞条款、征收条款等措施。再次，李沣桦老师对于适用以上路径的结果导向进行了分析，即如果将不同的方式进行趋同或融合，会有什么结果。最后，李老师提出了解决机制的弊端，例如碎片化问题的产生等。

发言人李沣桦老师

厦门大学法学院博士生张金矜同学以《最惠国待遇条款适用于投资实体待遇的限制性发展趋势》为主题进行了发言。张同学首先阐述了关于MFN条款适用于实体待遇的限制性规定，主要表现为限制MFN条款的适用等一般例外规定。其次，张金矜同学通过引入了一些案例，说明了投资仲裁庭对MFN条款适用于实体待遇的解释是一个从宽泛到限制的发展过程。最后，张同学针对中国应如何应对该问题提出了自己的建设性意见。

发言人张金矜同学

来自西南政法大学的博士生同学李文婧以《国际投资仲裁中最惠国待遇的适用路径研究》为主题作了发言。李文婧同学在强调自己的发言在与前述发言人有内容重合之处的同时，提出了自己的一些不同的侧重点。首先，李同学阐释了从最惠国待遇的性质来看，仲裁庭并不会分析每个条款的差异性，然而目前出现了自上而下的适用路径，需要进行严格的分析才能判断其在哪找领域和程度进行适用。其次，张同学对于这种自上而下的路径的出现，提出了自己的想法，即必须对第三方条款进行具体分析。最后，张同学分析了国际上的一些批评意见，即MFN条款在对每个最惠国条款进行逐字逐句分析时会导致其条款的碎片化。

发言人李文婧博士研究生

评议人张美红教授分别对杜涛、曹兴国、伍穗龙三位老师及研究员的报告进行了评议。

评议人张美红教授

首先，张美红教授认为，杜涛教授在其报告中采用大量的规范分析方法，归纳了国内诉讼和仲裁机制竞合的三种模式：一是先诉讼后仲裁，此种情况下可能产生国内法院和国际仲裁程序之间的竞合模式；二是产生于撤销诉讼后，提起仲裁之前，亦即撤销诉讼前不会产生二者之间的竞合；三是岔路口条款，即任意排他性选择条款，只能在诉讼和仲裁中进行二选一的竞合模式。此外，杜涛教授又针对我国相应的不利规定进行了分析，建议应当借鉴中国和伊朗的双边投资协定的解决机制，即争议首先提交东道国有管辖权的法院，若法院已作出裁决，则不得提起仲裁。

张美红教授对杜涛教授的报告进行了高度赞扬，并提出了自己的一些看法。张教授认为，在我国签订的100多个双边协定之中，我们并不能发现争端解决机制层面的规律，那么在二者的关系问题上，到底采取什么机制，首先应取决于各国之间的利益博弈。另外，采取的模式与我国当前的国情也是分不开的，比如当我国主要充当引资者角色时，对该方面限制会较少，而目前既然我国属于东道国和投资者母国双重身份，在国内诉讼和国际仲裁的关系问题上，就应当贯彻东道国利益和投资者利益的平衡，但具体模式的确定和实施还要取决于领导层的相关政策考量。

其次，张美红教授对曹兴国博士的报告提出了建议，张教授认为，以曹兴国博士汇报的单个案例来看，能否产生广泛而深远的影响，还有待考察。另外在更新我国和其他国家ISCID机制的途径中，如何妥善平衡各方利益，各学者的角度不同，立场也有差异，尚不能得出一个统一定论。对于伍穗龙研究员的报告，张教授也指出了不足之处与建议，虽然我国国有企业在海外投资中作为投资主体的占比较大，但实践中我国国有企业作为投资者涉案时的案例还比较少。此外，关于伍穗龙研究员主张的扩大国有企业的认定范围，张教授认为不应再主张增加条件，否则等同于自我设限，如设立国有企业的举证责任等，从我国利益的角度来讲其实是不利于我国海外投资者利益保护的。

张生副教授概括地点评了各位发言人的观点，并据此提出了五点总结。第一，本组八位教授、研究员及同学发言的内容和范围都是非常全面的，比如涉及国有企业的投资者资格的定义、和程序性有关的争端预防机制等，既有对实体层面的关注，也有对程序性事项的关注。第二，各位发言人的发言主题都非常前沿，尤其是在MFN条款的适用方面，出现了很多新的发展。第三，有一些研究更加重视交叉研究，很多研究来源还来自于国际公法等领域，例如有的老师关注知识产权和国际投资之间的联系。第四，学者们开始关注对中国具体适用的问题，通过分析具体的典型案例，展现出对当前热点和国家利益的关切。从以前的被动学习转变为现在的提出有自己创新性的东西。第五，很多学者还进行了跨界研究，如国际私法领域、海商法领域的学者也开始从事国际投资法研究，对于该领域的发展也大有裨益。

评议人张生副教授

会议进行到自由讨论环节，主持人中山大学法学院国际法研究所所长谢石松教授邀请中国政法大学国际法学院王传丽教授、韩立余教授给予点评。

王传丽教授认为：首先，争端解决最重要的是效率和公平问题。不管设置仲裁还是上诉机制，这两个方面都要兼顾。WTO体制的设计有其自己的理念，其调整的领域是贸易，贸易强调效率，如反向一致原则；而上诉机制解决的则是公平问题。贸易问题比投资问题解决起来要简单得多，因为投资要涉及国家的方方面面，比如政治、经济等。

其次，现有的争议解决是一个必经过程。特朗普政府的“美国优先，以国家利益为重”，也许并不必然是一种退步，其实也是规则导向和权力导向的偏移。如果上诉机制被消灭，也许是退步，又或许是退一步进两步。中国提倡的“一带一路”建设在此时，实际是一个非常好的机遇，即中国不会让美国牵着鼻子跑，有其自己的发展方式。从这个意义上来看，美国的行为恰是促使我们进行改革的动力。

最后，在投资措施的设计上，各发言人的思路都非常好，必须要做大量的、细致的比较工作，借鉴国外的双边投资协定中优秀机制和规律、经验总结，从双边层面，到小多边层面，最后再拓展至大多边层面，这个过程不能着急，也许过一二十年方能见到效果，但是这一过程是十分必要且值得的。

点评人王传丽教授

韩立余教授认为：各位发言人的报告的角度、方法、问题意识都非常好。杜涛教授研究的问题非常具有前瞻性，李沣桦老师采取了综合性机制研究，陶立峰教授则提出了在原来问题中表现并不明显而今却具有与众不同的价值和意义的争端解决预防机制，最惠国待遇研究也是令人耳目一新。总而言之，现在的环境为我们提供了一个充分研究的机遇和契机，我们应该去不断反思自己，研究现有资料，最后得出自己的方法。

点评人韩立余教授

此外，王丽文同学向伍穗龙研究员和中国政法大学国际法学院车路遥老师请教了国有企业在国际投资仲裁中的主体资格身份认定的问题。

伍穗龙研究员：仲裁资格的问题，还是要回到国际公法中关于国家责任条款的问题上来。把国家职能，国有企业形式行使国家职能，以及国有企业作为商事主体的关系理清楚，度把握好，才是真正的问题。

车路遥老师：国家职能和政府职能并不是一回事，国有企业在ICSID中被识别的主要是政府职能，这是一种行政管理职能，为了社会公益目的进行社会再分配的过程。在涉及的案子中，本身仲裁庭就区分了政府职能和国家职能，而海外投资中，国有企业的公共职能经常被混为一谈，应当看清国有企业具体从事的是什么行为，据此来界定国有企业的行为性质。

中国政法大学国际法学院车路遥老师

最后，主持人谢石松教授进行了总结，目前我国倡导的“一带一路”，“建立人类命运共同体”的时代，就如同萨维尼提出的国际共同体和国际法律共同体的时代一样，在未来，希望我们在座的年轻的老师和同学们中，能够出现我们中国的萨维尼。

主持人谢石松教授